Por Axel Villar Ossandón, abogado
Postítulo en Derecho Laboral (Universidad Alberto Hurtado)
El dictamen de la discordia, ese podría ser el nombre coloquial que podríamos dar a este pronunciamiento de la Dirección del Trabajo que busca regular los efectos del caso fortuito producido por causa de acto de autoridad ejercida por un funcionario público
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Artículo 45 del Código Civil.
Es este artículo sobre el cual basa su análisis el Departamento Jurídico de la Dirección, estableciendo que de este se puede desprender que tiene 3 elementos inseparables:
1.- Inimputable: La causa debe ser enteramente ajena a la voluntad de las partes, es decir, estos no pueden haber contribuido en forma alguna a su producción.
2.- Imprevisible: Implica que no se haya podido prever dentro de un calculo ordinario o corriente. En este punto genero una visión distinta a la de la mayoría de los colegas a quienes he leído o con quienes he hablado. Estos centran su visión en que el caso fortuito es la aparición del virus covid-19, sin embargo, me parece que claro que el caso fortuito es el acto de autoridad que decreta la cuarentena obligatoria, el cordón sanitario o la medida de aislamiento como consecuencia de la pandemia. Esta visión del asunto permite dar una respuesta distinta a una pregunta común entre todas las posturas. ¿Era imprevisible? Para ser mas específico, en mi linea de planteamiento la pregunta sería, ¿era imprevisible el acto de autoridad -decreto de cuarentena obligatoria, cordón sanitario o aislamiento- ejercida por el funcionario público?
3.- Irresistible: Que no se haya podido evitar, ni aún oponiendo defensa idónea para lograr tal objetivo. Si el caso fortuito es el ejercido por el funcionario público ¿qué deberíamos entender por defensa idónea? Como hablamos del caso de un acto de autoridad ejercido por funcionario público, podríamos llegar a entender que la defensa idónea podría ser, por ejemplo, la presentación de un recurso de protección que busque evitar la vulneración de un derecho protegido por este -valga indicar que lamentablemente no son todos los establecidos en el artículo 19 de la Constitución-. Quiero dejar de manifiesto que esto es solo una teoría que pretender abrir el mundo de alternativas de solución al asunto.
Para la Unidad de Pronunciamiento, Innovación y Estudios Laborales -unidad de la Dirección del Trabajo encargada de la redacción de este dictamen- se configuran estos 3 requisitos y como consecuencia -estableciéndolo como un absoluto- exonera a la partes de las obligaciones recíprocas que les impone el contrato de trabajo. Es decir, del empleador de pagar remuneraciones, imposiciones y otros, y del trabajador de prestar servicio en vínculo de subordinación y dependencia, pero la relación sigue a salvo (¿?).
Agrega la DT que sin perjuicio de su afirmación absoluta respecto que los requisitos se dan y que por tanto se configura sin duda el caso fortuito y la fuerza mayor, esto no significa que la causal del término de la relación laboral del artículo 159 N° 6, a saber, caso fortuito o fuerza mayor, resulte válidamente aplicable. Esto, en base a los principios de estabilidad en el empleo y la continuidad laboral. Su afirmación me lleva a creer que para la Dirección hay 2 tipos de caso fortuito o fuerza mayor:
1.- El que permite que la relación laboral se suspenda y;
2.- El que permite que la relación laboral termine por aplicación de la causal de despido (159 N° 6).
Para ser honesto, me cuesta entender esta dicotomía y me permito hacer algunas críticas. En primer lugar, el único sentido que podría tener la estabilidad en el empleo y la continuidad laboral es que el trabajador perciba los beneficios propios de la relación laboral. De otro modo, el que alguien diga “tengo trabajo” sin percibir los beneficios propios de la relación laboral no tiene propósito. Es así como no solo se le priva al trabajador de obtener sus remuneraciones y cotizaciones -entre otros-, sino que además la suspensión de la relación laboral impide que el trabajador pueda contar con las indemnizaciones que le son propias -años de servicio, aviso previo, feriado proporcional, etc.-, ya que no está siendo despedido y por tanto no hay término efectivo de la relación laboral, transformándose esto en un doble beneficio para el empleador: No debe pagar remuneraciones ni cotizaciones y tampoco las indemnizaciones propias del término de la relación laboral, regalón. Sin duda estamos frente a otra forma de precarización laboral.
El artículo que ha citado constantemente la Dirección es el 184 del Código del ramo:
El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.
Artículo 184 inciso 1 y 2
Sin embargo olvida, al parecer de manera intencionada, hacer mención y un análisis del artículo que le sucede, el 184 bis, de quien solo menciona los efectos sin citarle completamente. Es este quien indica cual debe ser la conducta del empleador en el caso de existir un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores. Es en su último inciso donde se hace mención del efecto que tendrá que la salud o vida de los trabajadores esté en riesgo, a saber, suspender las labores de forma inmediata. Parece ser que la suspensión para estos casos está regulada por el legislador, quien estableció que el efecto concreto de esta es la suspensión de las labores, no de la relación ni mucho menos de la remuneración. Entender que suspende la relación laboral es no entender los principios propios del derecho del trabajo y los efectos deseados de estos.
A gusto de quien escribe, este dictamen tiene falencias:
1.- De la redacción se entiende que cualquier empleador, cumpliéndose las condiciones de caso fortuito o fuerza mayor, puede hacer uso de la suspensión sin filtro, es decir, podría suspender la relación laboral incluso de quien pueda ejercer sus funciones laborales por medio de teletrabajo. No se puede dejar a discreción de una empresa -cuyo fin es producir, generar riqueza y ahorrar en el proceso productivo- la capacidad de discriminar.
2.- El primer punto nos lleva a saber que no clasifica a los trabajadores debiendo hacerlo; entre aquellos a quienes aplica el teletrabajo y a quienes no, siendo solo estos últimos sobre quienes deberían poder ejecutar la suspensión y no sobre los primeros, ya que a estos no les sería imputable el caso fortuito o la fuerza mayor, debido a que no se verían impedidos en el cumplimiento de sus funciones.
3.- No establece si esta medida se podrá tomar sobre todos los trabajadores o es el empleador quien puede determinar a qué grupo -o persona- puede aplicar esta medida unilateralmente.
Una solución a este conflicto se produciría por medio del establecimiento de protocolos de aplicación de norma en caso de emergencias como la que estamos viviendo, donde podríamos encontrar:
1.- Suspensión de labores en la forma establecida por el legislador por un mes, donde el trabajador no concurre a trabajar pero se le deben pagar sus remuneraciones con imposibilidad de despido por cualquier causal imputable a la emergencia.
2.- Luego de transcurrido ese mes -o el plazo que los especialistas consideren prudente- debería recién abrirse la posibilidad del despido por “necesidades de la empresa”, logrando con esto, 2 objetivos: El empleador bajaría sus costos (así de frío los ven) y el trabajador tendría el derecho a percibir las indemnizaciones propias del termino de la relación laboral, algo así como lo dispone el articulo 137 letra C para los trabajadores portuarios eventuales.
Como vemos no se ha dado una efectiva solución y protección a los trabajadores, resguardando el capital por sobre la persona. Espero que pronto esto dé un giro positivo que busque equilibrar la balanza de la relación laboral en tiempos de crisis.
Paula Corina Hernández