SI NO SE SATISFACE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, EL DECRETO LEY 3.500 SÍ SERÍA INCONSTITUCIONAL.

Antecedentes del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

El 17 de septiembre del presente año, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, generando un precedente inédito a nivel judicial, constitucional y político, presenta al Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; fundando dicho requerimiento en la inconstitucionalidad de ciertos preceptos legales contenidos en el Decreto Ley 3.500, que regula el actual sistema de pensiones en Chile, por vulnerar el derecho fundamental de propiedad privada que posee la profesora María Ojeda González sobre su capitalización individual.

Dicho requerimiento, regulado constitucionalmente en el artículo 93 Nº 6 y 93 inc. 11 de nuestra Carta Fundamental, permite que, en un procedimiento judicial pendiente, tanto las partes, como un tribunal de oficio, puedan acudir al Tribunal Constitucional, con el fin de que éste declare inaplicable un precepto legal para un caso concreto, el cual, en el asunto en particular, es el procedimiento iniciado a través de un recurso de protección interpuesto por la profesora María Angélica Ojeda González en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones CUPRUM S.A.

En este sentido, de los argumentos planteados en el requerimiento de inaplicabilidad, podemos analizar -a primera vista- la existencia de una fundamentación que protegería el derecho fundamental de propiedad privada contenido en el artículo 19 Nº 24 de nuestra Constitución, de cualquier limitación o restricción, elevándolo a una categoría en que no admitiría afectación alguna, al menos, en su esencia.

Sin embargo, luego de una primera lectura, debemos hacer presente que el requerimiento de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, también fundamenta, aunque no de manera detallada, las vulneraciones existentes al derecho fundamental de la seguridad social. Así las cosas, dicho requerimiento señala: “que el Decreto Ley referido (crea contradicciones) no solo contra el derecho de propiedad sino con la garantía constitucional del N° 18 del mencionado artículo 19 en cuanto la acción del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce y prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, permitiendo a la ley establecer cotizaciones obligatorias, pero exigiéndole al Estado que supervigile el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, lo que evidentemente en este caso no se da”.

La Corte de Apelaciones de Antofagasta, menciona que el Decreto Ley 3.500 que establece el sistema de pensiones no sólo crea contradicciones con el derecho fundamental de la propiedad, sino que, también, con el derecho fundamental de la seguridad social, ya que el Estado, no cumple -según la Corte- con garantizar el acceso de todos los habitantes al goce y prestaciones básicas uniformes, ni supervigilaría el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.

La misma resolución, agrega, de forma categórica: “(que habría una) contravención a la Constitución Política de la República en cuanto los atributos inalienables del derecho de propiedad, como asimismo del derecho a la seguridad social sobre la garantía del Estado para el acceso a todos los habitantes, sin distinción alguna al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorgue a través de instituciones públicas o privadas».

La eventual inconstitucionalidad, para el caso de la profesora María Ojeda González, del Decreto Ley 3.500

Para abordar estos puntos, primero debemos indicar que, en un Estado Constitucional de derecho, las normas de inferior jerarquía -como el Decreto Ley 3.500 que estable el actual sistema de pensiones- deben interpretarse de acuerdo a la Constitución, pero, también, de acuerdo a las formas que mejor protejan los derechos esenciales de las personas -entre los que están el derecho de propiedad y el de seguridad social- de acuerdo al principio favor libertatis, pro cives o pro homine.

Además, es importante recordar que, en materia de derechos fundamentales, estamos refiriéndonos -por regla general- a normas jurídicas categorizadas en principios, los cuales, poseen una textura abierta y que se debiesen aplicar -siguiendo a Robert Alexy- a través de un procedimiento de ponderación racional del caso en cuestión y que empieza por la regla de adecuación, siguiendo por la regla de necesidad y terminando por la proporcionalidad en sentido estricto.

La regla de adecuación, busca responder a la pregunta de si ¿el sistema de pensiones en Chile -que restringe el derecho de propiedad privada que tendría la profesora María Ojeda sobre su capitalización individual- es eficaz o logra el objetivo legítimo de proteger el derecho fundamental de la seguridad social, a través de recibir una pensión que garantice dicho derecho?

Una vez superada la regla de adecuación -si es que determinamos que la restricción del derecho de propiedad privada es eficaz para proteger el derecho a la seguridad social- debemos pasar a la regla de necesidad, que, en resumen, busca determinar si el Estado ha utilizado el medio “que no lesione o que sea menos lesivo” para el derecho de propiedad privada, con el fin de garantizar el derecho de seguridad social de la profesora. En este punto, ya parece más dudosa la justificación de dicha restricción al derecho fundamental de propiedad.

Finalmente, la regla de ponderación en sentido estricto, pretende determinar si, puestos en una balanza el derecho de propiedad y el derecho de seguridad- su aplicación resulta ser o no proporcionada, a través de un ejercicio de ponderación racional entre ambos derechos; es decir, se deberá determinar si -a mayor afectación que tiene un derecho fundamental, en el caso de la profesora, el de propiedad privada- mayor beneficio debería tener el derecho fundamental que, supuestamente, se pretende garantizar, el de seguridad social.

Por ello, el punto en conflicto, no es si se está vulnerando -a través de las limitaciones reguladas legislativamente- la propiedad privada, ya que la propiedad privada, como todo derecho, sí debe tener limitaciones para poder convivir en una sociedad democrática; el punto en conflicto y que deberíamos preguntarnos es:

1.- Si la Constitución reconoce y asegura el derecho a la propiedad privada y el derecho a la seguridad social de las personas, ¿la legislación que regula y limita el derecho fundamental a la propiedad resulta eficaz para asegurar el derecho a la seguridad social?

2.- Por otro lado, ¿la limitación al ejercicio del derecho de propiedad privada es eficiente (ya no eficaz) para garantizar el derecho a la seguridad social? O, por el contrario, ¿existen otros medios -menos lesivos para el derecho de propiedad- para garantizar de la mayor forma posible el derecho a la seguridad social?

3.- ¿La afectación al derecho de propiedad privada potencia, de la misma forma que la afectación, el derecho a la seguridad social?

En tal sentido, considero que, más que hacer defensas corporativas a un sistema de pensiones en particular, quizá sea bueno empezar por hacernos estas preguntas. Porque, al menos, para el caso de la profesora María Ojeda González, si hacemos un análisis de ponderación entre el derecho fundamental de propiedad y el derecho fundamental de seguridad social, sí se estarían afectando los derechos fundamentales de la docente.

*Jerson Valencia es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Antofagasta

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